21世紀經(jīng)濟報道 記者 鄭雪 北京報道

4月18日，“童話大王”鄭淵潔講述了一個商標維權“被辜負”的故事，瞬時，一石激起千層浪。

他在社交平臺發(fā)表告別書，稱其于1981年和1982年原創(chuàng)了皮皮魯、魯西西、舒克、貝塔等知名文學角色，相關的書刊發(fā)行量超過3億冊。但卻面臨惡意搶注的情況。同時稱其因在第39662148號“舒克”商標無效宣告申請上喪失信心、同時因面對侵權看不到維權成功的曙光，宣布告別商標維權，寫出的作品包括已經(jīng)寫出的長篇小說等永遠不再發(fā)表。

(資料圖片僅供參考)

4月20日，根據(jù)鄭淵潔在其社交媒體公布的信息顯示，最高人民法院于19日和他取得聯(lián)系，聽取他對商標維權的意見和建議。并且重申最高人民法院重視保護在商標領域知名文學角色在先權益和知識產(chǎn)權。同時據(jù)介紹，鄭淵潔已向北京知識產(chǎn)權法院起訴了國家知識產(chǎn)權局，目前已受理并立案。

相關受訪者在接受采訪時表示了對鄭淵潔因維權受困而宣布告別的遺憾。在他們看來，對于這件事清晰的認知或許要回答兩個大問題：角色是否受到商標保護以及商品化權益的保護邊界如何劃分。

角色是否受到商標保護？

告別書中，鄭淵潔介紹了其知名文學角色面臨惡意注冊， 710個侵權商標，用于多個品類，應有盡有，不勝枚舉。商標法的立法本意是為了區(qū)分商品或和服務提供者的來源，而不是區(qū)分商品或服務本身。不同于其他相似、相近商標維權，一個關注的重點，角色名稱是否屬于商標保護的范圍？如果屬于，該如何保護？

清華大學法學院知識產(chǎn)權法研究中心、清華大學法學院創(chuàng)新合規(guī)研究中心秘書長洪燕為鄭淵潔因維權受困宣告告別表示遺憾。在她看來，要分析鄭淵潔維權之困，首先應該分析鄭淵潔所維護的是什么樣的權利。“根據(jù)鄭淵潔告別函中的說明，他認為自己的作品角色名稱被頻頻搶注為商標，認為他人在后申請商標的行為侵犯了自己對作品角色名稱所享有的在先權利。”

在先權利如何理解？即在注冊商標申請人提出申請以前，他人已經(jīng)依法取得或者依法享有并受法律保護的權利，如著作權、商號權、外觀設計專利權等。商標法《商標法》第三十二條規(guī)定，“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權利”進行權利救濟和保護。

北京市偉博（西安）律師事務所律師葛偉超表示，商標法中對在先權利的保護，需著重考慮在先權利與被控商標本身之間是否相同或近似，在先權利的使用與被控商標核準注冊的商品或服務范圍是否相同或近似，以及在先權利與被控商標的使用是否能夠引起相關公眾的混淆或誤認等因素。

法律沒有明確規(guī)定作品角色名稱是權利，即角色名稱不是法定權利，那角色名稱是不是作者已經(jīng)享有并受法律保護的利益呢？

洪燕認為，鄭淵潔創(chuàng)作了眾多廣為人知的童話作品，其中的童話人物深入人心，陪伴了幾代中國人的童年。如果他人沒有經(jīng)過鄭淵潔的允許，復制、表演、發(fā)行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯童話作品，鄭淵潔可以基于著作權進行維權。但角色名稱因其不符合作品的基本條件，不是著作權法保護的內容，無法依據(jù)著作權進行保護。在其不是法律明確規(guī)定的民事權利的情況下，是否可以構成需要法律保護的利益，進而通過商標法三十二條規(guī)定“在先權利”進行保護，在知識產(chǎn)權理論界尚有爭議，司法實踐中也很有爭論。“實踐中對部分角色名稱給予了保護，但均需符合特定條件”，洪燕進一步解釋道。

北京市中倫(上海)律師事務所權益合伙人、律師蔣強在接受21世紀經(jīng)濟報道記者采訪時表示，鄭淵潔主張的角色名稱在先權利理論上稱作商品化權，可以簡單的理解為角色形象、名稱的商品化。因其是理論上的概念，商品化權在實際應用中，必須考慮單行法的規(guī)定。“如某一動畫片中的角色形象，本身可以作為美術作品享有著作權。具體到‘舒克’‘貝塔’這類角色名稱，因其過于簡短，未必構成作品、未必產(chǎn)生著作權。如果把這些角色名稱作為未注冊商標，產(chǎn)生在先權利的前提是，在特定商品上經(jīng)過使用并產(chǎn)生一定的影響力。”

商品化權益邊界如何劃分？

告別書表示，鄭淵潔原創(chuàng)了皮皮魯、魯西西、舒克、貝塔等知名文學角色，影響了中國70后至10后五代讀者。但相關知名文學角色未經(jīng)允許被惡意注冊，同時具體到第39662148號舒克商標無效申請書涉及的主體蘇州市燃氣設備閥門制造有限公司、舒克（上海）管道設備服務有限公司，存在商標和商號侵權的行為。

“從這個案件來看，訴爭商標核定使用的商品是壓力閥（機器部件），鄭淵潔無法證明其在壓力閥上使用過角色名稱‘舒克’。商品化權是有邊界的，舒克和文具等文化產(chǎn)品的距離較近，但跟壓力閥的關系太遠了，無法輻射到壓力閥商品上。”蔣強對記者解釋稱。

葛偉超在接受21世紀經(jīng)濟報道記者采訪時表示，在商標授權確權案件中，對“商品化權益”的保護范圍應考慮其所要阻礙注冊的商標指定使用的商品或服務的種類之間的關系，以此來確定“商品化權益”的邊界范圍。對于是否損害了“商品化權益”，應當以相關公眾是否會對商品或服務的來源產(chǎn)生誤認，或者認為商品或服務的提供者與“商品化權益”的主體或者載體之間存在某種特定關系作為認定損害“商品化權益”的標準。

簡單來說，商品化權益基于其載體在發(fā)揮其本身的功能、作用過程中而形成的權益，不同的商品化權益的載體的功能、作用不同，“商品化權”的保護范圍也會有所不同。

國知局的評議也體現(xiàn)了這個原則。“爭議商標核定使用在第7類閥（機器部件）；調壓閥等商品上，上述商品在性質上屬于機器工業(yè)產(chǎn)品，具有專門用途，屬于專業(yè)生產(chǎn)領域，上述產(chǎn)品與童話角色知名度主要涉及的文化、娛樂領域及衍生的日常生活用品存在較大差別，相關公眾一般不致認為二者存特定聯(lián)系。”

那么是否能夠認定上述兩主體搭便車行為？

“法律在每一個案件中都是具體的。具體到司法案件中當事人需要對自己的主張?zhí)岢鲎C據(jù)。角色知名度是認定角色名稱是否構成‘商品化權利’以及商標注冊人是否‘搭便車’的重要因素之一，但不是唯一因素，需要結合全案證據(jù)進行分析。”洪燕對記者解釋道。

葛偉超表示，本案不排除這種可能，但商標評審不能僅憑一家之言，蘇州公司針對其申請的“舒克”商標，進行了大量舉證和合法解釋，爭議商標是被申請人根據(jù)其國外關聯(lián)公司所持商標音譯而來，具有顯著性與獨創(chuàng)性。并且通過舉證大量的合同、發(fā)票等，證明自己已長期使用爭議商標在球閥產(chǎn)品上，具有知名度，消費者已將爭議商標與其指定商品之間產(chǎn)生固定聯(lián)系，沒有損害申請人的權益。

維權時間長的問題成為鄭淵潔關注的焦點。“21年來我只維權成功了37個侵權商標，平均每個侵權商標維權成功需要6年時間。維權時間最長的一個侵權商標舒克內衣商標竟然用了19年時間”。

具體來看，商標授權確權的維權程序中，相關權利人需要向國家知識產(chǎn)權局提出申請啟動維權程序，國家知識產(chǎn)權局有兩次審核流程，初審之后還有復審；從商標行政程序來看，商標行政程序中存在申請、駁回、異議、無效、撤銷、復審等程序，每個程序的時間從6個月至1年不等，復雜者還可以延長。相關權利人如對結果不服，可依次向北京知識產(chǎn)權法院、北京高級人民法院、最高人民法院申請行政訴訟程序。

蔣強表示，考慮到每年商標的巨大申請量、審查員配置、司法人員配置等因素，相比國外流程來說，中國的商標審查、審判流程已經(jīng)相對較快。同時他也表示，審核時間確實還有優(yōu)化的空間，如可以通過精簡部分環(huán)節(jié)提速。

商標法修訂：調整注冊和使用關系，更重公平

從商標法來看，中國采用先申請制和分類注冊制，商標給最先申請的人，以及你在哪類商品上申請注冊商標，就只能在哪類商品上獲得保護。

“這體現(xiàn)了中國商標法的基本理念，即秩序第一。申請制之下，商標的權屬是明確的，而這無疑會給各類市場主體以穩(wěn)定的預期和信心，這一點是非常珍貴的。”蔣強對記者表示。

洪燕對此分析到，“制度的選擇是基于國家客觀情況作出的，是多種因素的平衡，商標制度選擇申請在先還是使用在先，不是簡單的好與壞差別。我個人認為，這也是基本普遍的共識，申請在先制度鼓勵大家盡快申請商標，以使得商標權歸屬早日確定，這有很大的制度價值。商標的許可、轉讓、質押、融資等，都要立足于穩(wěn)定的商標權歸屬，確定的商標權歸屬制度是商標一系列關聯(lián)制度的基礎，這是申請在先制度的優(yōu)點。”

需要注意的是，2023年1月13日，國家知識產(chǎn)權局發(fā)布《商標法修訂草案（征求意見稿）》（簡稱“征求意見稿”），擬對商標“注而不用”、 惡意搶注、商標權保護以及不當行使和濫用權利現(xiàn)象等進行調整和規(guī)制。

這是自1983年第一部商標法施行以來的第五次修訂，蔣強在其社交媒體發(fā)文稱此次修訂“其觸及商標法的靈魂，是中國商標法四十年以來的根本性變革。”蔣強對記者解釋稱，“此次的征求意見稿的一個亮點就在于調整注冊和使用的關系，強調使用，而這客觀上代表著更注重了公平。”

如何維護相關權益人的合法權益？專業(yè)，成為提及最多的詞。

蔣強表示，“首先要依照中國的法律來解決，主動學習并熟悉相關法律，要有極強的商標意識。可以看到，如果沒有商標意識及專業(yè)技能，在實際工作、生活中就會撞得頭破血流。”在他看來，要讓專業(yè)的人干專業(yè)的事，用專業(yè)的思維對知識產(chǎn)權進行保護。做到商標的及時申請以及抓住申請宣告無效的五年窗口期。

葛偉超表示，在作品發(fā)表或者在先權利產(chǎn)生時，就可以通過專業(yè)的知識產(chǎn)權代理機構，提前圍繞衍生的各類元素尋找合適的知識產(chǎn)權保護路徑，例如進行著作權登記、申請注冊商標或申請外觀設計專利等。若已經(jīng)出現(xiàn)侵權現(xiàn)象，也需及早通過專業(yè)合法的手段處理，不能放任或置之不顧。越早采取措施，對己方有利。

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